Sulla mancata presentazione da parte dell’offerente ATI SNAV/RIFIM e dell’offerente società Alilauro Gru.So.N. Spa dell’attestazione di pagamento del contributo all’Autorità entro i termini di presentazione dell’offerta.
La Stazione Appaltante ha rappresentato di avere ritenuto fondate le segnalazioni pervenute dagli operatori economici circa le difficoltà operative incontrate dagli stessi per il pagamento del contributo all’Autorità secondo le modalità prescritte negli atti di gara. L’Autorità, con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha già avuto modo di ribadire che l’omesso versamento del contributo dovuto all’Autorità costituisce causa di esclusione, ma ha altresì rappresentato che un inadempimento meramente formale e non può essere sanzionato dalla stazione appaltante con l’esclusione, senza che si proceda ad un previo accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione. (omissis) Nel caso di specie, non si ravvisano motivi per non concordare con l’orientamento di cui sopra; difatti si ritiene che gli operatori avrebbero potuto procedere, come in effetti hanno fatto, al pagamento del contributo all’Autorità con modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità stessa, richiamate nella lex specialis di gara – presso i punti vendita Lottomatica Servizi ma con termine di gara scaduto – senza incorrere nell’automatica esclusione dalla. (omissis) In concreto, due operatori, su tre che hanno presentato offerta, hanno proceduto al pagamento del contributo entro il termine iniziale e il terzo ha effettuato il pagamento e consegnato la relativa ricevuta nel termine ad esso assegnato dalla commissione di gara nella seduta del 28.6.2013. Non si ravvisano, pertanto, nella condotta della S.A. come sopra descritta, criticità tali da inficiare la regolarità della procedura di gara
Sulla carenza di valida sottoscrizione delle fideiussioni provvisorie rilasciate dall’intermediario finanziario So.Fi.m Spain favore delle due offerenti, ATI SNAV/RIFIM e società Alilauro Gru.So.N. S.p.A.
Dagli atti prodotti risulta che la Commissione di gara ha verificato in corso di gara (nella seduta riservata del 18.7.2013) che entrambe le fideiussioni rilasciate dalla So.Fi.m Spa, sono state sottoscritte da un soggetto, Dott. Umberto Fiore, risultato essere il legale rappresentante della società So.Fi.m. Difatti, risulta che la descritta verifica è stata effettuata mediante l’esame della visura camerale della società So.Fi.m. Spa, acquisita in corso di gara, rilasciata dalla C.C.I.A.A. di Roma in data 1.7.2013. Dalla stessa è risultato che il sottoscrittore, Umberto Fiore, era stato nominato amministratore unico della società per la durata di tre anni, con atto del 23.4.2013, che la data di presentazione carica era il 6.6.2013 e che la data di iscrizione era l’11.6.2013. Da quanto sopra si rileva, dunque, che la Commissione ha verificato che il soggetto suindicato, alla data di emissione di entrambe le citate fideiussioni provvisorie, era titolare della carica di Amministratore unico. Si rileva, altresì, che le descritte verifiche sono state compiute a seguito di quattro segnalazioni pervenute alla Commissione, relative al disconoscimento delle garanzie rilasciate da So.Fi.m Spa, di cui tre oggetto di esame da parte della commissione nel corso della seduta riservata del 18.7.20134 . La Commissione, in proposito, aveva ritenuto di mantenere ferme le proprie determinazioni in merito alle garanzie presentate in sede di offerta (cioè di ritenerle non valide per altri profili di cui nel prosieguo e di chiederne la sostituzione con nuove valide fideiussioni), oltre che sussistenti «ragionevoli dubbi (…) in ordine alla veridicità e alla corretta provenienza delle medesime dichiarazioni» (si ritiene che ciò valesse per le due missive inviate su carta intestata delle società Sofim e Delcomar, quest’ultima priva di data e sottoscrizione); oltre che alla luce delle sopra descritte verifiche, rilevava, infatti, che il contenuto delle segnalazioni riguardasse rapporti interni alla società So.Fi.m spa «in ordine alla titolarità di rappresentanza, non opponibili a terzi e quindi alla stazione appaltante» (verbale n. 8 della seduta riservata del 18 luglio 2013). Per quanto in atti, l’Autorità ritiene, dunque, che nel caso in esame la Commissione di gara abbia effettuato le richieste verifiche e che, pertanto, non sussistano ulteriori margini di intervento.
Sulla carenza dei requisiti prescritti dalla lettera d’invito e dall’art. 75 d.lgs. 163/2006 nelle fideiussioni provvisorie
Nella procedura si ravvisano criticità riferibili alla condotta della Commissione di gara, che ha consentito ai soli tre concorrenti che hanno presentato offerta – ATI costituita SNAV/RIFIM, società Alilauro Gru.So.N. Spa, ATI costituenda TTT Tomasos Transport&Tourism/Partenopea Marittima/Marworld Ship Management and Services/Davimar Eolia Navigazione s.r.l. – di produrre nuove fideiussioni provvisorie dopo la scadenza del termine perentorio per la presentazione delle offerte e l’apertura delle stesse, ivi incluse quelle economiche. Dai verbali di gara risulta che la Commissione di gara abbia accertato la denunciata carenza dei requisiti prescritti dalla lettera d’invito nonché dall’art. 75 d.lgs. 163/2006, nelle tre fideiussioni provvisorie prodotte a corredo delle tre offerte presentate nella gara in esame, cioè in capo alla So.fi.m. Spa, società che ha rilasciato la fideiussione in favore della concorrente ATI SNAV/RIFIM e della concorrente Alilauro Gru.So.N. Spa, e in capo alla Fideas s.r.l., società che ha rilasciato la fideiussione in favore dell’ATI Tomasos Transport&Tourism… La Commissione ha ritenuto, infatti, che le suddette società – in qualità di intermediari finanziari – non potessero rilasciare le fideiussioni provvisorie richieste dalla lettera d’invito poiché, per espressa previsione normativa, non erano iscritte all’Elenco speciale degli intermediari finanziari, disciplinato dal vecchio testo dell’art. 107 d.lgs. 385/1993 (Testo Unico Bancario – nel prosieguo T.U.B.); ciò, sino all’istituzione del nuovo Albo degli intermediari finanziari (disciplinato dal nuovo testo dell’art. 106 T.U.B.) tenuto dalla Banca d’Italia. [ omissis ] Tanto di evince dal verbale n. 2 del 2 luglio 2013, che testualmente recita: «La Commissione (…) non può che rilevare che le garanzie prestate dalle società FIDEAS e Sofim nell’interesse dei concorrenti non possono ritenersi idonee in quanto rilasciate da società iscritte nel solo elenco generale di cui all’articolo 106 TUB (testo previgente alla modifica) e non anche nell’elenco speciale ex articolo 107, vecchio testo” e che “la Commissione, operando a tutela dell’Amministrazione non può ritenere valide delle garanzie prestate da società che non risultano iscritte nell’elenco speciale ex articolo 107, vecchio testo». Tuttavia, in contraddizione con quanto sopra, la Commissione non ha poi escluso le suddette offerte e ha concesso «a tutti e tre i concorrenti termine fino al 15 luglio 2013, ore 12,00, per produrre garanzia fideiussoria, a scelta dell’offerente, bancaria o assicurativa o rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del TUB (ancora operativo e visitabile sul sito della Banca d’Italia), che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze» (verbale n. 2 del 2 luglio 2013), cioè una proroga dei termini di gara per la produzione di nuove fideiussioni provvisorie. La Commissione ha ritenuto, infatti, che l’invalidità delle fideiussioni fosse ascrivibile a un “errore scusabile” degli offerenti, asseritamente dovuto al fatto che «il complesso nuovo quadro normativo non è ancora pienamente operativo e che tale incertezza può aver indotto i concorrenti a valutare come idonea la garanzia prestata da intermediari finanziari iscritti esclusivamente all’elenco generale di cui all’articolo 106, vecchio testo, TUB» (verbale n. 2 del 2 luglio 2013). [ omissis] Non si ritiene, tuttavia, che il descritto quadro normativo, per quanto complesso, fosse idoneo a indurre in errore i concorrenti. [ omissis] Al di là delle valutazioni sulla legittimità delle clausole di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1bis, d.lgs. 163/2006 14 [ omissis] si ritiene che la condotta della Commissione di gara, nella fattispecie in esame, non sia stata conforme ai principi del Trattato UE nonché al Codice dei contratti poiché ha consentito ai soli offerenti di produrre nuove fideiussioni provvisorie una volta scaduti i termini di presentazione delle offerte nonché dopo la lettura delle offerte economiche, in aperta violazione del principio di par condicio e trasparenza nonché del principio di segretezza delle offerte e dell’impermeabilità delle fasi di gara che vincola l’attività amministrativa della Commissione di gara (ai sensi degli 283 e 117 nonché art. 120 d.p.r. 207/2010) 17. [omissis] La richiesta di nuova produzione non è qualificabile quale integrazione documentale né inquadrabile nella fattispecie del soccorso istruttorio. Si tratta, quindi, non di una mera irregolarità formale bensì di una carenza sostanziale, non sanabile ex post, alla luce della quale, tuttavia, la Commissione ha chiesto ed ottenuto (da due offerenti su tre) la produzione di una nuova garanzia, consistente in una fideiussione diversa da quella originariamente presentata. Il 15.7.2013 due offerenti hanno presentato due nuove fideiussioni, consistenti in due polizze assicurative rilasciate da due istituti assicuratori di nazionalità rumena, mentre il terzo ha ripresentato la fideiussione originaria (rilasciata dall’intermediario finanziario privo dei requisiti di cui sopra) ed è stato escluso per essere privo di idonea fideiussione. In considerazione di quanto sopra, emerge chiaramente che gli unici soggetti che si sono potuti avvalere dei termini più ampi, oltre i termini perentori di cui sopra, concessi dalla Commissione per reperire sul mercato un nuovo soggetto idoneo a rilasciare le fideiussioni provvisorie prescritte dalla legge e dagli atti di gara, siano stati i soli tre concorrenti che hanno presentato le offerte corredate da fideiussioni non valide; di contro, tutti gli altri candidati invitati a presentare offerte (Delcomar s.r.l., Moby Spa, Navigazione libera del Golfo s.r.l., Palumbo Spa, Ustica Lines Spa) sono stati privati di tale possibilità per il solo fatto di avere fatto affidamento sugli atti di gara, quindi sulla loro immodificabilità e sulla perentorietà dei termini. In conclusione, si ritiene che la Commissione avrebbe dovuto procedere all’esclusione delle offerte non conformi alle prescrizioni della lettera d’invito e alla legge, non consentendo a nessun offerente di produrre documentazione nuova dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Violazione dei principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte e di impermeabilità delle fasi di gara.
Si ritiene che sia configurabile la violazione dei principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte e di impermeabilità delle fasi di gara, anche nel fatto che la Commissione di gara, nel corso della prima seduta pubblica del 28.6.2013, abbia proceduto contestualmente all’apertura e alla lettura tanto della documentazione amministrativa quanto delle offerte, tecnica ed economica, e che solo dopo – nel corso di 10 sedute pubbliche e riservate – abbia proceduto alla valutazione della completezza e validità della documentazione prodotta a corredo delle offerte, sia ai fini dell’ammissione degli offerenti alla gara , che della selezione della migliore offerta ovvero dell’aggiudicazione provvisoria. Dai verbali delle operazioni di gara emerge come la Commissione abbia, dapprima, visionato e dato lettura dell’offerta, ivi inclusa quella economica, e che solo dopo abbia espletato le attività necessarie e propedeutiche all’ammissione o esclusione degli offerenti dalla gara. Appare, quindi, che abbia invertito l’ordine delle fasi delle procedure di gara previsto dal legislatore, facendo precedere la selezione delle offerte (che è successiva) alla selezione degli offerenti (che è precedente). La criticità nella condotta della Commissione di gara, tuttavia, è riconducibile alla lettera d’invito, che ha prescritto la presentazione tanto della documentazione amministrativa quanto dell’offerta tecnica ed economica, in un unico plico, contenente un unico blocco fascicolato in modo permanente, anziché in buste distinte e sigillate (per garantirne la segretezza e l’immodificabilità), non prevedendo una valutazione separata e per fasi successive delle stesse (ai sensi dell’art. 11 d.lgs. 163/2006 e degli artt. 283 e 117 nonché 120 d.p.r. 207/2010). La lettera d’invito, infatti, anziché subordinare l’apertura e la lettura dell’offerta economica all’esito della valutazione dell’offerta tecnica (non soggetta, peraltro, all’attribuzione di punteggi ma costituente, in caso di aggiudicazione, allegato al contratto di servizio24 ), preceduta dall’esame della documentazione presentata a corredo dell’offerta, ne ha previsto l’apertura e la lettura in sede contestuale. Tali previsioni configurano, dunque, una condotta che viola il principio ineludibile di segretezza degli atti di gara e delle offerte, che mira a garantire la parità di trattamento tra i partecipanti e assicura il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., ai quali l’azione amministrativa deve conformarsi, come ribadito in materia dall’art. 2 del Codice dei contratti.
