La battaglia nelle aule della giustizia amministrativa per la gestione dei campi da tennis al Lido è appena agli inizi. Dopo il ricorso al Tar di Antonio Conte il Comune d’Ischia si difende con una memoria affidata all’avv. Alessandro Barbieri. A seguito delle richieste del legale rappresentante dell’associazione sportiva dilettantistica Ischia Tennis Club A.S.D., il Comune aveva avviato la procedura pubblica per la concessione, decidendo però subito dopo una “proroga tecnica” al precedente concessionario “Ischia Club Lido” fino alla definizione dell’aggiudicazione definitiva e comunque non oltre il 30 aprile 2025.
Al che Conte, difeso dall’avv. Maria Petrone, ha impugnato la determina del 31 dicembre 2024, come anche la delibera di Consiglio comunale del 23 dicembre 2024 che appunto stabiliva, nelle more dell’aggiudicazione, che «dovrà essere assicurata la continuazione dell’attività sportiva per evitare disagi all’utenza». Chiedendo l’annullamento previsa sospensiva dei due atti in quanto non conformi ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento e trasparenza richiesti dalla normativa comunitaria e nazionale. Lamentando il danno grave e irreparabile.
LA RICHIESTA DI UTILIZZO DEL 2021
La memoria dell’avv. Barbieri ripercorre tutte le tappe della vicenda, dalla delibera di Giunta del dicembre 2004 che concedeva alla “Ischia Club Lido” l’utilizzo della struttura sportiva comunale con stipula di una convenzione di durata triennale: «Attesa l’assenza di soggetti concorrenti interessati all’utilizzo della struttura – circostanza tale da escludere un interesse economico alla concessione – il Comune di Ischia provvedeva a prorogare la durata della stessa con successivi atti per intervalli di tempo sempre limitati a tre anni, durante i quali, si badi, mai veniva manifestato da altri soggetti un interesse concorrente all’utilizzo della struttura comunale».
In particolare, la proroga che sarebbe scaduta il 30 novembre 2022 veniva poi prorogata fino al 31 dicembre 2024 per effetto del D.L. 198/2022, come misura «finalizzata a consentire il riequilibrio economico-finanziario delle concessioni a seguito della ben nota pandemia occorsa».
Qui la memoria evidenzia che «Solo nelle more di tali ultimi eventi, per la precisione in data 03.05.2021 – dunque, in pendenza di valida ed efficace convenzione – l’Associazione Sportiva Dilettantistica Ischia Tennis Club A.S.D. formulava una richiesta di utilizzo in concessione della struttura sportiva già concessa alla “Ischia Club Lido”. L’Associazione Sportiva Dilettantistica Ischia Tennis Club A.S.D. reiterava il proprio interesse nel corso degli anni, sempre durante la vigenza della concessione come prorogata per Legge, invocando altresì l’indizione di procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della concessione in uso dell’impianto sportivo».
A dicembre scorso il Comune, «preso atto dell’esistenza di un interesse concorrente alla gestione del sito e, dunque, dell’esistenza di una rilevanza economica della concessione», decideva di dare il via alla procedura di evidenza pubblica. Stabilendo però la proroga per consentire la continuazione dell’attività sportiva.
LA NORMA APPLICABILE
Per l’avv. Barbieri l’impugnazione di Antonio Conte è infondata, in quanto a sostegno del ricorso «lamenta la violazione dell’art. 106 D.lgs. 50/2016, insussistenti i requisiti fissati dalla predetta normativa per la concessione di una “proroga tecnica”».
Secondo il difensore del Comune, invece, innanzitutto «risulta irrilevante il richiamo alla disciplina di cui al D.lgs. 50/2016 il quale, ai sensi dell’art. 216, “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, avendo la concessione de qua tratto la sua origine da un deliberato del 2004 alla stessa si sarebbe dovuta applicare la disciplina di cui alla L. 109/1994 – vigente all’epoca del rilascio della originaria concessione con delibera di G.M. n. 366/2004 – che non contempla però una specifica disciplina di proroga tecnica, funzionale a garantire il servizio nelle more dell’espletamento della gara (e dunque nell’interesse dell’Amministrazione), analoga a quella prevista dal D.lgs. 50/2016. Né esplicitamente vieta la possibilità di adottare proroga in tal senso».
E aggiunge: «Anzi, ancor più corretto sarebbe stato il riferimento all’art. 90, comma 25 L. 289/2002 che specificamente disciplinava – all’epoca dell’affidamento – la concessione dell’impianto sportivo stabilendo che “nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari”. Normativa, quella contenuta nella L. 289/2002 che, parimenti, non contempla una disciplina speculare a quella prevista dall’art. 106 D.lgs. 50/2016 citata dal ricorrente, né esplicitamente vieta la possibilità di adottare una proroga funzionale a garantire la gestione del sito nelle more del nuovo affidamento della concessione».
Ne conseguirebbe che «il Comune poteva legittimamente provvedere alla proroga conformemente a criteri di ragionevolezza – come effettivamente avvenuto e come verrà chiarito infra – senza il rispetto dei criteri formali e sostanziali invocati dal ricorrente».
LA RILEVANZA ECONOMICA
Qualora anche fosse applicabile la disciplina del 2016, «la concessione in uso rilasciata in favore della Associa zione Tennis Club Ischia Lido – così come la relativa proroga – sfugge dalla suddetta regolamentazione per effetto dell’art. 164, comma 3 D.lgs. 50/2016. Come rilevato nelle premesse in fatto, la Associazione Tennis Club Ischia Lido è stato l’unico soggetto ad aver manifestato interesse all’utilizzo della struttura di proprietà del Comune di Ischia, dalla data in cui le è stato concesso l’utilizzo della struttura ed almeno fino alla data del 3 maggio 2021, allorquando il ricorrente ha manifestato all’Amministrazione un interesse concorrente. Sino al 3 maggio 2021, la concessione in uso della struttura era dunque assolutamente priva di rilevanza economica, non avendo il “mercato” manifestato alcun concreto interesse all’utilizzo della stessa. Dunque, benché l’utilizzo della struttura potesse essere generalmente inquadrato nell’ambito della “concessione di servizi” ai sensi D.lgs. 50/2016, l’assenza di un manifestato e conclamato interesse transfrontaliero escludeva l’osservanza delle norme con tenute nel D.lgs. 50/2016 – ivi incluso l’art. 106 in materia di proroga tecnica».
Dunque non sarebbe stata violata alcuna norma e «legittimamente il Comune di Ischia ha concesso una breve proroga al concessionario giacché, appurata la sopravvenuta rilevanza economica della concessione e la conseguente necessità di procedere ad un nuovo affidamento mediante le regole dell’evidenza pubblica, si rendeva altresì necessario garantire l’utilizzabilità della struttura per il tempo strettamente necessario all’espleta mento della procedura di affidamento della concessione. Proroga che, in quanto concernente una concessione originariamente priva di valenza economica – come tale non soggetta alla disciplina del D.lgs. 50/2016 – certamente non era soggetta ai requisiti di legittimità fissati dall’art. 106 D.lgs. 50/2016 per la proroga tecnica».
PROROGA RAZIONALE E LOGICA
Una proroga non solo legittima, si sostiene, ma che «certamente risponde a canoni di razionalità e logicità, ed in alcun modo può essere considerata elusiva delle norme che governano l’affidamento dei pubblici servizi».
Spiega l’avv. Barbieri: «Come ampiamente riferito, la durata della proroga adottata dal Comune è meramente funzionale a coprire, esclusivamente, il periodo di vuoto che si sarebbe verificato tra la data di scadenza dell’attuale concessione (31.12.2024) ed il nuovo affidamento, evitando così disagi ai pubblici fruitori della struttura (tra i quali molti bambini). Periodo, in ogni caso, ragionevolmente limitato dall’Amministrazione al 30 aprile 2025 (4 mesi), proprio al fine di tutelare la concorrenza e la posizione degli operatori interessati alla gestione della struttura».
E ribadisce: «In ultima analisi, anche ove inquadrabile nel senso di una proroga tecnica ex art. 106 D.lgs. 50/2016, la breve estensione temporale della concessione adottata dall’Amministrazione risponde in ogni caso ai requisiti fissati dalla predetta norma, avendo il Comune proceduto all’avvio delle procedure di individuazione del nuovo contraente e disposto la proroga al solo fine di garantire al pubblico la continuità nella fruizione della struttura».
NESSUN DANNO PER IL PRIVATO
Quanto alla domanda cautelare di sospensione, la memoria evidenzia l’insussistenza del periculum in mora: «Fermo quanto precede, neppure sussiste per il ricorrente un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dalla perdurante efficacia degli atti impugnati, tale da giustificare l’invocata tutela cautelare. La sospensione della proroga disposta dal Comune, infatti, non produrrebbe alcun effetto immediato in favore del ricorrente, dovendo comunque l’Amministrazione procedere all’affidamento della concessione d’uso della struttura sportiva mediante le ordina rie regole e procedure dettate dal Codice dei Contratti Pubblici. In nessun caso potrebbe verificarsi che dalla sospensione giudiziale della proroga possa de plano derivare, ad esempio, un affidamento diretto della concessione in favore della ricorrente.
Al trattarsi di un interesse c.d. pretensivo, l’eventuale accoglimento della domanda cautelare, da un lato, non attribuirebbe alla ricorrente il c.d. bene della vita e, dall’altro, comunque, non consentirebbe alla stessa di ottenere una nuova concessione prima del 30 aprile 2025 (data limite di efficacia della proroga della concessione in essere). La sospensione degli atti impugnati, per converso, determinerebbe un grave ed immediato pregiudizio per l’interesse pubblico, in quanto l’interruzione della gestione dell’impianto sportivo da parte dell’attuale concessionario comporterebbe l’inutilizzabilità della struttura sino all’affidamento della nuova concessione, non potendo il Comune assumere nell’immediatezza la gestione diretta del bene».
Dopo aver ricordato che in un caso analogo il Tar Campania ha respinto la domanda di sospensiva, conclude: «L’istanza cautelare è dunque mossa da finalità meramente egoistiche incapaci di giustificare la compromissione del pubblico interesse che deriverebbe dalla sospensione degli atti impugnati. In ogni caso, si tratta di danno ristorabile economicamente tale da non rivestire i caratteri della gravità ed irreparabilità».
Lo scontro per i campi da tennis comunali, come detto, è appena all’inizio.
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