La gara aggiudicata dall’Asl Napoli 2 Nord per affidare il servizio di trasporto di prodotti ematici, campioni biologici e presidi vari per gli ospedali “Anna Rizzoli” di Lacco Ameno e “Gaetanina Scotto di Perrotolo” di Procida, nonché per il Distretto 36 diIschiae Procida, è stata regolare. E’ questa la decisione a cui è pervenuto il Tar Campania, a cui si era rivolta la seconda classificata, la società “Campania Emergenza”, che contestava appunto l’aggiudicazione alla “Odv Confraternita Misericordia di Caivano”. Sia l’Asl che la vincitrice della gara si sono costituite in giudizio.
L’impugnazione era finalizzata ad ottenere l’annullamento della deliberazione del 25 ottobre 2023 che appunto aggiudicava il servizio alla onlus di Caivano; della Comunicazione al Fornitore, con la quale la stazione appaltante informava la “Campania Emergenza” dell’aggiudicazione; dei verbali del seggio e della commissione di gara nella parte in cui avevano ammesso, anziché escludere, la “Confraternita Misericordia di Caivano” dalla procedura di gara. Chiedendo in ogni caso «la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con conseguente risarcimento in forma specifica del danno causato alla ricorrente mediante subentro nello stesso o, in alternativa e meramente subordinata, per equivalente monetario».
Oggetto del ricorso era anche l’accoglimento dell’istanza di accesso agli atti formulata il 30 ottobre 2023 e per ottenere «l’ostensione integrale dei documenti richiesti, poiché indispensabili ai fini del legittimo esercizio del proprio diritto di difesa» nel giudizio. Ma già con propria ordinanza il collegio aveva respinto tale istanza, motivando che avrebbe potuto ledere il “segreto industriale” della concorrente e che non ne era stata dimostrata l’indispensabilità per ragioni difensive. Tutto era stato dunque rinviato all’udienza di merito, il cui esito è stato ancora una volta sfavorevole alla ricorrente.
LA GARA D’APPALTO CONTESTATA
Nella sentenza i giudici ripercorrono la “storia” della gara bandita dall’Azienda sanitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il cui importo a base d’asta era fissato in 270.000 euro oltre Iva e oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, pari a 11.794 euro. Ebbene, «all’esito delle operazioni di gara, la graduatoria finale aveva visto collocarsi al primo posto la Confraternita Misericordia di Caivano con un punteggio complessivo pari a 100 (di cui 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica), mentre la ricorrente si era posizionata al secondo posto con punti 95,27 (di cui 70 per l’offerta tecnica e 25,27 per l’offerta economica)».
Secondo la “Campania Emergenza” il procedimento di gara sarebbe stato inficiato «da palese illegittimità ed eccesso di potere, a causa dell’ammissione in gara proprio della Confraternita Misericordia di Caivano che, viceversa, avrebbe dovuto essere esclusa a causa sia della carenza dei requisiti di partecipazione, sia delle omissioni poste in essere dalla medesima aggiudicataria, espressamente sanzionate con la sanzione espulsiva dalla lexspecialis». Di qui il ricorso. Sostenendo che «l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione alla gara, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, come viceversa disposto dalla stazione appaltante, avendo omesso di presentare, nell’offerta tecnica, il previsto progetto di assorbimento, in aperta violazione dell’art. 16 del disciplinare di gara.
Difatti, la commissione di gara, accertata la perpetrata omissione, anziché immediatamente escludere la controinteressata, le aveva consentito l’allegazione postuma, mediante soccorso istruttorio, del menzionato progetto, nonostante la riscontrata carenza riguardasse l’offerta tecnica ed il relativo adempimento fosse sancito a pena di esclusione». Inoltre, «Sempre in violazione delle disposizioni disciplinanti il soccorso istruttorio, tale istituto era stato attivato dalla stazione appaltante per consentire all’aggiudicataria anche la regolarizzazione delle presentate referenze bancarie, nonostante il corrispondente documento, al momento della presentazione dell’offerta, non recasse la sottoscrizione del legale rappresentante del concedente istituto di credito.
La previsione sancita a pag. 13 del Disciplinare di gara, difatti, aveva imposto il relativo adempimento in termini di doverosità e, dunque, a pena di esclusione, cosicché doveva ritenersi preclusa la regolarizzazione postuma, ponendosi l’attivato soccorso istruttorio in palese contrasto con le vincolanti prescrizioni della lexspecialis di gara». Infine, la Confraternita Misericordia di Caivano «avrebbe dovuto essere estromessa dalla procedura di gara per carenza dei requisiti partecipativi derivanti dalla nullità del contratto di avvalimento, atteso che l’impresa ausiliaria aveva messo a disposizione un automezzo di cui, come preliminarmente rilevato dalla stazione appaltante, non aveva la disponibilità in virtù dell’allegato contratto di avvalimento».
LA “CLAUSOLA SOCIALE”
Tutte censure ritenute infondate dal collegio della Quinta Sezione. Iniziando dalla contestazione relativa alla cosiddetta “clausola sociale”, con cui la “Campania Emergenza” «ha lamentato che la mancata allegazione del progetto di assorbimento del personale nella busta dell’offerta tecnica non avrebbe potuto essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, in quanto tale istituto non consentirebbe di sanare i vizi relativi all’offerta, potendo essere utilizzato esclusivamente per integrare documenti già prodotti e non per presentare nuovi documenti». Ebbene, quanto alla inapplicabilità del soccorso istruttorio per sanare i vizi concernenti l’offerta, i giudici rimarcano che in base al disciplinare di gara «il progetto di assorbimento non era oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di punteggio». E ad ogni modo, «indipendentemente dalla sua collocazione in offerta tecnica o in documentazione amministrativa, la norma “non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla cosiddetta clausola sociale”».
Di conseguenza tale documento «non costituiva parte dell’offerta in senso stretto, ma doveva semplicemente essere inserito nella busta relativa all’offerta tecnica anziché nella busta concernente la documentazione amministrativa, in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dell’offerta. Richiamando le Linee Guida Anace la legge di gara, che hanno previsto in questo caso il soccorso istruttorio, «contemplando l’esclusione nella sola ipotesi di mancato riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio». Circostanza che non si è verificata in quanto, «a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio la controinteressata ha provveduto a presentare il richiamato progetto di riassorbimento, sanando sotto tale profilo la mancata allegazione all’offerta del progetto di assorbimento».
Più nel dettaglio, «se è vero che l’ordinamento di settore riconosce la c.d. clausola sociale, è altrettanto vero che ciò implica unicamente (questo, sì, a pena di esclusione) che il concorrente dichiari in sede di domanda di partecipazione che, in caso di aggiudicazione, osserverà tale clausola, procedendo al riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente. Esorbita invece dalla clausola l’obbligo di presentare in sede di gara, a pena di esclusione, il piano di riassorbimento del personale.Nella specie, avendo la controinteressata al momento della presentazione della domanda accettato tutte le previsione del disciplinare di gara, compresa dunque la clausola sociale, correttamente l’azienda sanitaria ha ritenuto che il piano di riassorbimento del personale potesse essere acquisito anche a seguito del c.d. soccorso istruttorio, sicché, sotto questo profilo, l’operato dell’Azienda, nel momento in cui ha chiesto alla controinteressata di fornire il documento in parola in sede di giustificazioni, non può che giudicarsi del tutto legittimo».
LE REFERENZE BANCARIE
Non ha sortito effetto nemmeno la seconda censura riferita alle referenze bancarie. La sentenza reputa infatti «incensurabile la condotta tenuta dalla stazione appaltante che, a fronte di una referenza bancaria non correttamente sottoscritta, ha attivato il soccorso istruttorio domandando la necessaria integrazione della documentazione presentata. All’esito di tale incidente procedimentale, la controinteressata ha dimostrato di aver conseguito dall’indicato istituto di credito la garanzia, rilasciata conformemente a quanto previsto daldisciplinare, in data 7 giugno 2023, e quindi anteriormente al termine (14 giugno 2024) indicato per la presentazione delle domande».
Richiamando la giurisprudenza in materia, secondo la quale «le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali e, per la loro idoneità, è sufficiente l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario. Le stesse vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, e all’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso. In ogni caso, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio».
IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
Analoga sorte per l’ultima “lamentela”, riferita all’automezzo. Per il Tar «la stazione appaltante, in modo del tutto legittimo, ha attivato il soccorso istruttorio, onde chiarire il titolo di disponibilità dell’automezzo modello Kangoo, erroneamente inserito dalla controinteressata nel presentato contratto di avvalimento, avendone la detenzione in via autonoma in ragione di un contratto di comodato.Pertanto, il soccorso istruttorio è stato attivato non per sanare, in modo del tutto inammissibile, un vizio di nullità del contratto di avvalimento connesso all’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata, avendo lo stipulato avvalimento ad oggetto il fatturato specifico posto a disposizione dalle imprese ausiliarie, quanto piuttosto per chiarire il titolo di detenzione di un bene strumentale autonomamente rientrante nel compendio aziendale della controinteressata».
L’Asl ha agito bene e in generale «il soccorso istruttorio è stato, dunque, impiegato per superare vizi, carenze e irregolarità di natura meramente formale o documentale, e non per sollecitare la concorrente a rendere una dichiarazione precedentemente non espressa, cosicché deve concludersi per la sua legittima attivazione, sul punto rammentandosi che il soccorso istruttorio consente di sanare qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione, ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, stante il divieto di “consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti”». Ricorso respinto e l’aggiudicazione del servizio di trasporto alla “Confraternita Misericordia di Caivano” resta efficace.
