Mentre i consiglieri del comune di Ischia, tutti di maggioranza, si confidano in segreto con l’inserto del Roma circa i crediti non riscossi dall’Ente (e i grandi commentatori si atteggiano anche a dare lezioni senza capire di cosa si parli) arriva una nuova “mazzata” giudiziaria per l’ente di Via Iasolino. Una mazzata che arriva dalla Commissione Tributaria Regionale di Campania che ha accolto l’appello presentato da un cittadino del comune di Ischia che aveva chiesto la riforma della sentenza emessa dalla CTP Napoli in relazione all’ingiunzione di pagamento n. 305126, emessa per il Comune di Ischia dalla Area S.r.l. in riferimento all’ICI, periodo d’imposta 2010/2011.
E’ una storia già scritta più volta e, nonostante tutto il Comune di Ischia continua su questa strada e sta collezionando le sentenze di condanna sia in primo grado sia in appello e, più avanti andiamo, presto arriveremo in Cassazione e la storia diverrà “giurisprudenza”.
Questo caso è di particolare interesse perché è una sentenza di Appello. E vale la pena leggerla per intero perché ci offre un quadro giuridico completo: al comune di Ischia hanno deciso di bruciare milioni di euro in ingiunzioni sbagliate?
I motivi d’appello, secondo i giudici che hanno accolto la difesa dell’Avvocato Raffaele Bernardo – concernono il difetto di legittimazione passiva della soc. Area Srl, lamentandosi la contraddittorietà della decisione della CTP laddove ha ritenuto che l’attività esercitata dalla società sia di supporto alla gestione, accertamento e riscossione delle entrate tributarie degli enti locali e, aggiungono, letteralmente “nonostante i documenti depongano in senso contrario”
L’appellante quindi richiama: i motivi già introdotti in primo grado circa la carenza di legittimazione segnalando precedente contrario della CTP di Napoli, ribadendo la richiesta di disapplicazione della detemina di conferimento di incarico alla soc. Area srl con declaratoria di nullità dell’ingiunzione impugnata; difetto di motivazione dell’atto impugnato; il difetto di motivazione dell’ingiunzione in relazione alla richiesta di interessi ed alla richiesta di aggi; la mancata notifica delle ingiunzioni di pagamento per mancato deposito degli avvisi di accertamento sottesi all’ingiunzione.
La sentenza impugnata ha respinto il ricorso del contribuente ritenendo la legittimazione passiva di Area srl e disattendendo tutte gli altri motivi di impugnativa ritenendo corretto l’operato dell’Ente impositore. Il Comune di Ischia è rimasto contumace in primo grado mentre si è costituito nel presente grado di giudizio mediante deposito di controdeduzioni in data 18.5.2021. Area srl, già costituita in primo grado, ha depositato controdeduzioni in data 29.3.2021
LA SENTENZA
L’appello è fondato e la sentenza va riformata. Si possono riassumere di seguito i fatti salienti. Con ingiunzione fiscale nr. 305126 notificata in data 04.06.2019, Area srl ha richiesto il pagamento ICI dovuto dal ricorrente a favore del Comune di Ischia per gli anni 2011 e 2010 per la somma complessiva di € 373,24.
Nel corpo dell’atto “dettaglio pratiche” sono richiamate due ingiunzioni fiscali, identificate con titolo (ICI) anno di imposta 2010 nell’importo di euro 63,75 e ICI nell’importo di euro 270,58.
L’Ente creditore indicato nell’ingiunzione è il Comune di Ischia e pure è specificato che “Area Srl, concessionaria iscritta al n. 178 dell’Albo previsto dall’art. 53 del D.Lgs 446/97, è stata incaricata dall’Ente sopra indicato della riscossione coattiva ai sensi dell’art. 1 comma 477 della legge n. 266/2005”. Il Comune di Ischia ha costituito la società “Genesis S.r.l.” a capitale misto pubblico-privato per la gestione, liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi locali, delle entrate patrimoniali e delle entrate proprie comunali a regime e delle riscossione sanzioni amministrative nonché delle tariffe dei servizi pubblici locali. ex art. 5 del Regolamento Generale delle Entrate del Comune di Ischia, lettera c). Con determina n. 554 del 04.04.2019 , il Dirigente del Settore Tributi del Comune stante la difficoltà a riscuotere i tributi già accertati e divenuti definitivi, per carenza di personale e di mezzi adeguati, ha affidato, previa intesa con la Genesis s.r.l. la riscossione coattiva di alcuni crediti tributari, alla Area srl iscritta all’Albo. Ciò è stato fatto in via sperimentale, per 36 mesi, contemplandosi che, Area fatturerà parte dei propri corrispettivi alla stessa Genesis. Si tratta di affidamento, sotto soglia, che non richiede la procedura ad evidenza pubblica».
Fin qui quello che riguarda i rapporti tra Comune, Area e Genesis, ma continuiamo a leggere.
“La tesi propugnata dal contribuente, condivisa da alcuni precedenti della CTP di Napoli, depositati in atti, si fonda sulla carenza di legittimazione “passiva” di Area srl ad emettere l’ingiunzione qui impugnata. Nel ricorso di primo grado, che delimita l’oggetto del contendere, il contribuente ha dedotto che l’accertamento andava emesso non da Area bensì da Genesis, tanto più che “il contratto sottoscritto tra Genesis Spa e il Comune di Ischia all’art.3 prevede come durata dello stesso 30 anni e non risulta che il Consiglio Comunale abbia mai revocato la delibera di affidamento”.
Nella memoria illustrativa depositata il 5.2.2020 in primo grado il contribuente deduce che non risulta alcun accordo tra Genesis e il Comune per l’affidamento ad Area del servizio di riscossione lamentando che la determina risulta adottata proprio dal dirigente, in violazione dell’attribuzione di competenza al consiglio comunale (TUEL art. 42), chiedendo la disapplicazione dell’atto da parte della commissione.
Opina l’appellato Comune che, avendo già affidato con procedura ad evidenza pubblica le fasi di accertamento e riscossione alla propria partecipata Genesis S.r.l., nell’ambito del rapporto convenzionale esistente, mediante “atto di gestione interno”, ha reperito una struttura esterna abilitata ed in grado, con propri mezzi e risorse, di garantire quelle azioni esecutive necessarie a perseguire la riscossione coattiva.
Reputa il Collegio che Area non è pienamente legittimata, nella specie, alla riscossione dei tributi sebbene sia iscritta nell’Albo e sebbene la determina dirigenziale n.554/2019 non rientri tra quelle soggette ad evidenza pubblica, stante il valore del contratto.
Ciò che rende illegittima la determina, e che induce la Commissione a disapplicare l’atto, sta nella tipologia di attività demandata ad Area che, contrariamente a quanto assunto in primo grado non si limita affatto ad un’attività di mero supporto alla gestione, accertamento e riscossione delle entrate tributarie dell’ ente locale.
Dalla lettura della determina si ricava, invece, sin dall’oggetto e dal corpo dell’ atto, nelle premesse come nella determinazione finale, che Area diviene affidataria del servizio di riscossione delle imposte. Del resto, anche dall’esame dell’ingiunzione qui impugnata si ricava che trattasi di atto emesso su carta intestata alla società e a suo nome , benché venga precisato che agisca su incarico del Comune. L’attività demandata ad Area, si legge nella determina, concerne “…tutta la gestione delle procedure di ingiunzione di pagamento,degli avvisi di accertamento di cui innanzi, fino al fermo amministrativo e alla predisposizione delle intimazioni di pagamento oltre alla gestione delle azioni esecutive fino poi al pignoramento e alla consegna del tutto al tribunale competente “.
All’ ingiunzione impugnata è, infine, allegato il bollettino di pagamento di c/c postale su conto intestato alla soc. Area srl. Se ne deve concludere che la società incassa il denaro pubblico, emette ingiunzioni, si costituisce in giudizio, gestisce la riscossione ed anche le azioni esecutive. Le attività in parola, attengono , dunque, anche alla gestione del contenzioso ad attività squisitamente pubblicistiche e non un supporto all’attività di riscossione.
Sul tema, può essere d’ausilio l’elaborazione giurisprudenziale amministrativa che, nel distinguere l’appalto dalla concessione ha sottolineato come, ciò che caratterizza la concessione, è il carattere surrogatorio dell’attività svolta dal concessionario ed il trasferimento ad esso di potestà pubbliche laddove l’appaltatore, invece, resta titolare solo di posizioni proprie di qualsiasi soggetto economico.
Il carattere surrogatorio dell’attività svolta dal concessionario di pubblico servizio, chiamato a realizzare i compiti istituzionali dell’ente pubblico concedente connota l’effetto accrescitivo della concessione, che attribuisce al privato concessionario una capacità estranea alla sua originaria sfera giuridica (v.11 Consiglio di Stato, nella sentenza del 30 aprile 2002, n. 2294)
E’ comunque evidente che tutte le volte in cui esiste un soggetto gestore che eroga servizi producendo atti destinati ai contribuenti, l’attività si configura come una concessione di pubblico servizio, in quanto il soggetto gestore si trova a disporre di poteri che sono propri dell’ente comunale in materia di riscossione e accertamento.
La stessa esistenza di un albo di soggetti abilitati allo svolgimento di queste attività è indice forte del tipo di attività che il legislatore intende salvaguardare (v. sentenza del Consiglio di Stato n. 5318 del 5 ottobre 2005, sez.”v )
Le attività di supporto all’ente come può essere, ad esempio, l’attività di rilevazione delle superfici ai fini della costituzione di una banca dati dei tributi comunali, implica un rapporto bilaterale con l’ente ma non rapporti diretti con gli utenti dell’amministrazione (TAR Puglia nella sentenza 2601)
La stessa più recente giurisprudenza (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 24 marzo 2016, n. 424), richiamata anche dalla CTP di Napoli nella sentenza impugnata, al fine di definire l’ambito di applicazione della disposizione dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 446/1997, ha precisato la distinzione tra l’affidamento delle attività di riscossione in senso stretto delle entrate (tributarie e non) degli enti locali (per la quale è richiesta l’iscrizione al suddetto albo) e l’affidamento delle attività di supporto alla gestione, accertamento e riscossione delle predette entrate, evidenziando che qualora l’oggetto dell’appalto sia costituito dall’attività di supporto alla gestione, accertamento e riscossione delle entrate tributarie degli enti locali, e non già dall’affidamento di una concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione di imposte e tasse locali, “non viene in rilievo l’attribuzione di funzioni pubbliche”, mentre si configura una mera attività di supporto alla gestione, accertamento e riscossione quando “il controllo e la responsabilità su tutte le attività di accertamento e riscossione rimane in capo alla stazione appaltante, attraverso l’utilizzo di modelli da questa predisposti, nonché attraverso il controllo e l’assunzione di responsabilità da parte del funzionario responsabile del Comune su tutte le attività svolte dall’aggiudicataria”.
Tuttavia i principi recati da tale pronuncia non sono stati adeguatamente applicati al caso concreto, visto che gli elementi emersi depongono piuttosto nel senso che Area abbia ricevuto in affidamento un’attività di riscossione dei tributi nelle forme della concessione .
Nelle attività di supporto la società incaricata non firma gli atti, non svolge alcuna attività di confronto con i contribuenti, non gestisce il contenzioso, le procedure esecutive ecc., e, non maneggia danaro pubblico (Consiglio di Stato sentenza 1421/2014). Le attività di supporto non attribuiscono all’affidatario funzioni pubblicistiche ma sono solo un aiuto che viene dato all’ente pubblico in capo al quale permane la responsabilità della riscossione dei tributi. (Consiglio di Stato sentenza n. 380/2017 della Sez. IV).
Nel caso di specie invece, la soc. Area ha posto in essere una vera e propria attività di riscossione coattiva, ad essa è affidato anche il maneggio di denaro pubblico. Essa gestisce in prima persona il rapporto con l’utente e il contenzioso, estranee alle attività di supporto richiamate dal ridetto art. 53 del d.lgs. n. 446/1997.
Di contro, l’ art. 42 del TUEL (d.Jgs 18.8.2000, n. 267) contempla che tra le attribuzioni del Consiglio Comunale via sia anche quella di affidamento (2. Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi. partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione;). Pertanto, o l’ingiunzione emessa da Area doveva essere emessa da Genesis ovvero occorreva una delibera del Consiglio comunale, che affidasse ad Area 1 ‘attività di riscossione, esorbitando tale attività dalle competenze del dirigente.
Reputa il Collegio che la determina, sotto l’aspetto evidenziato, sia affetta da vizio di incompetenza che la rende illegittima e vada, perciò, disapplicata come da espressa richiesta dell’appellante.
Ai sensi dell’art?. Comma 5 d.lgs 546/1992, va pertanto disapplicato in via incidentale la determina posta a base dell’ingiunzione impugnata, la quale va pertanto annullata.
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